Estado do espírito santo: vigência da lei nº 13.467/2017 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I - ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação em relação ao agravo do ente público, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1.298.647). II – AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA FATOS PROCESSUAIS INCONTROVERSOS DE QUE FOI DECLARADA A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE E RECONHECIDO O VÍNCULO POR PRAZO DETERMINADO E A CONDENAÇÃO INCLUI, ENTRE OUTRAS VERBAS, HORAS EXTRAS HABITUAIS E HORAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO PARCIAL DO INTERVALO INTRAJORNADA (DESCUMPRIMENTO DE NORMA DE SAÚDE E SEGURANÇA NO TRABALHO) ACÓRDÃO DO TRT FUNDAMENTADO EM PREMISSAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM QUE O ENTE PÚBLICO TINHA CIÊNCIA DAS RECORRENTES IRREGULARIDADES CONTRATUAIS DA PRESTADORA DE SERVIÇOS E NÃO TOMOU MEDIDAS EFETIVAS PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS NEGLIGÊNCIA INEQUÍVOCA DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO No acórdão objeto do recurso extraordinário, a Sexta Turma negou provimento ao agravo Estado do Espírito Santo. Assim, manteve a decisão monocrática que reconheceu a transcendência quanto ao tema da responsabilidade subsidiária, mas negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." O caso dos autos não se resolve exclusivamente com base na distribuição do ônus da prova. São fatos processuais incontroversos que foi declarada a nulidade do contrato de trabalho intermitente e reconhecido o vínculo por prazo indeterminado de 1º/11/2019 a 23/3/2021 (dentro desse período a reclamante laborou em favor do ente público - merendeira) e a condenação inclui, entre outras verbas, o pagamento de horas extras habituais e horas decorrentes da supressão parcial do intervalo intrajornada (descumprimento de norma de saúde e segurança no trabalho). O TRT ainda destacou os seguintes fatos que não constam do trecho do acórdão transcrito no recurso de revista: a) o ente público tinha ciência dos reiterados atrasos na entrega da documentação relativa à quitação dos encargos trabalhistas; b) foram abertos 31 (trinta e um) processos administrativos de multa e advertência contra a prestadora de serviços, mas tão somente em razão das recorrentes irregularidades contratuais relacionadas a aspectos de cunho não trabalhista; c) " os direitos da autora são relativos a período anterior ao encerramento do Contrato n.º 029/2014, já que contratada em 01-11-2019 e a primeira lesão aos seus direitos ocorre já na contratação, vez que contratada sob regime intermitente, contratação declarada nula na sentença, que reconheceu o contrato como sem prazo determinado e seus direitos respectivos. Tampouco recebeu benefícios previstos em CCT's, sonegação facilmente identificável vez que a ‘fiscalização’ resumia-se a recolher documentos fiscais e recibos assinados pelos trabalhadores "; d) " a inobservância de direitos da autora era contumaz, não se restringindo ao fim do contrato quando já vigente o contrato n.º 152/2020, esse que a Gestora admite a empresa não apresentou documentação comprovando o cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais, dentre outras "; e e) " o ente público, após o desrespeito dos direitos da autora durante o contrato n.º 029/2014, ainda assim prorrogou o contrato por duas vezes, sob os n.º s 007/2020 e 152/2020 " e " não se observa nos autos aplicação de penalidades relativas às parcelas de natureza trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços, tanto assim é que a recorrente sequer aponta algum documento demonstrando notificação da empresa ou aplicação de penalidade ". Do quadro fático incontroverso, extrai-se que a responsabilização subsidiária do ente público não decorreu de mero inadimplemento da empregadora, nem de transferência automática da responsabilidade para o ente público (presunção de culpa). Nestes autos, houve inadimplemento grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Nesse contexto, deve ser mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria as teses vinculantes do STF. Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.