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Jurisprudências

TSTRR 10272-86.2021.5.03.0041

Rito sumaríssimo: fisioterapeuta

  • Direito do Trabalho
  • Rito sumaríssimo
  • Fisioterapeuta
  • Atendimento em uti
  • Adicional de insalubridade em grau máximo
  • Exposição intermitente
  • Ebserh

Ementa

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. 1. FISIOTERAPEUTA. ATENDIMENTO EM UTI. LABOR COM PACIENTES PORTADORES DE ENFERMIDADES INFECTOCONTAGIOSAS EM ISOLAMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. 2. EBSERH. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REGULAMENTO INTERNO QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO CONTRATUAL VIGENTE À DATA DA ADMISSÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. SÚMULA Nº 51, I, DO TST. APLICAÇÃO DO ARTIGO 468 DA CLT. TESE FIXADA EM JULGAMENTO DA SBDI-1 DO TST. PRECEDENTE ESPECÍFICO DA 7ª TURMA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Constatado equívoco na decisão agravada, dá-se provimento ao agravo interno para determinar o processamento do agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. 1. FISIOTERAPEUTA. ATENDIMENTO EM UTI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível contrariedade a Súmula nº 47 do TST. 2. EBSERH. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REGULAMENTO INTERNO QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO CONTRATUAL VIGENTE À DATA DA ADMISSÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. SÚMULA Nº 51, I, DO TST. APLICAÇÃO DO ARTIGO 468 DA CLT. TESE FIXADA EM JULGAMENTO DA SBDI-1 DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível contrariedade a Súmula nº 51, I, do TST. RECURSO DE REVISTA DA AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. 1. FISIOTERAPEUTA. ATENDIMENTO EM UTI. POTENCIAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. O Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria nº 3.214 de 1978, editou a NR-15, que, em seu Anexo 14, ao tratar das atividades que envolvem agentes biológicos, definiu ser devido o adicional de insalubridade, em grau máximo, àqueles que laborem " em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados ". A jurisprudência desta Corte, por sua vez, se firmou no sentido de que a intermitência da exposição ao agente insalubre não é suficiente para afastar o pagamento em grau máximo. Precedentes. No presente caso, é incontroverso que a reclamante trabalhava como fisioterapeuta na UTI neonatal pediátrica. Também foi registrado que, embora não se tratasse de " unidade especifica de atendimento a pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ", tais situações podem ocorrer. Ademais, a autora " Realizava ainda em escala de rodizio, atendimento no P S infantil, no berçário e na enfermaria de pediatria ." Nesse ensejo, admitido pelo TRT a possibilidade de atendimento a pacientes portadores de doença infectocontagiosas, descabe a exigência de contato permanente para fins de reconhecimento do direito pleiteado. Nesse sentido, aliás, a Súmula nº 47 desta Corte, aplicável, por simples lógica, também à gradação da insalubridade. Decisão regional que merece reforma. Recurso de revista conhecido e provido . 2. EBSERH. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REGULAMENTO INTERNO QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO CONTRATUAL VIGENTE À DATA DA ADMISSÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. SÚMULA Nº 51, I, DO TST. APLICAÇÃO DO ARTIGO 468 DA CLT. TESE FIXADA EM JULGAMENTO DA SBDI-1 DO TST. PRECEDENTE ESPECÍFICO DA 7ª TURMA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA . A posição desta 7ª Turma é pela existência de transcendência política nos debates sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, mormente na situação fática envolvendo a reclamada, haja vista as diversas discussões no âmbito do TST sobre a matéria e relativamente à interpretação dada pelo STF. Como matéria de fundo, cinge-se a controvérsia, se a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo ou o salário básico/contratual, conforme previsto no regulamento interno da ré. Conquanto o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante nº 4, tenha vedado a utilização do salário mínimo como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade e a sua substituição por decisão judicial, também concedeu medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 desta Corte na parte em que permite a utilização do salário básico para o mesmo fim. Assim sendo, enquanto não editada lei ou norma coletiva que defina base de cálculo diversa, permanece a utilização do salário mínimo nacional. Na hipótese dos autos, contudo, desde a admissão dos reclamantes, havia norma interna da empresa EBSERH prevendo a base de cálculo segundo o salário contratual, o que deve prevalecer. Essa é a posição adotada recentemente pela SBDI-1 desta Corte, em voto da lavra do Exmo. Ministro Alberto Bastos Balazeiro, ao fundamentar: " 2. Considerando que o reclamante já vinha percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base de cálculo - mais benéfica que a legal - não pode o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo do empregado, conquanto tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal. Sinale-se que a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, o procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. 3. A adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico ao reclamante, anteriormente aplicado por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT. A conduta, além de não possuir real amparo na Súmula Vinculante nº 4 do STF, representa ofensa à Constituição Federal, em seus art. 5º, XXXVI, e 7º, VI, nos quais protegem o direito adquirido e a irredutibilidade salarial". (E-Ag-RR-722-92.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/10/2023). Recurso de revista conhecido e provido .

Decisão

Acordam os Ministros por unanimidade, dar provimento ao agravo interno para, reformando a decisão agravada, determinar o processamento do agravo de instrumento, quanto aos temas "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO - LABOR COM PACIENTES PORTADORES DE ENFERMIDADES INFECTOCONTAGIOSAS EM ISOLAMENTO - EXPOSIÇÃO INTERMITENTE - EBSERH." e "BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REGULAMENTO INTERNO QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO CONTRATUAL VIGENTE À DATA DA ADMISSÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. SÚMULA Nº 51, I, DO TST. APLICAÇÃO DO ARTIGO 468 DA CLT. TESE FIXADA EM JULGAMENTO DA SBDI-1 DO TST. PRECEDENTE ESPECÍFICO DA 7ª TURMA". Também por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, no particular. Ainda à unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto aos temas "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO - LABOR COM PACIENTES PORTADORES DE ENFERMIDADES INFECTOCONTAGIOSAS EM ISOLAMENTO - EXPOSIÇÃO INTERMITENTE - EBSERH." E "BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REGULAMENTO INTERNO QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO CONTRATUAL VIGENTE DESDE A ADMISSÃO DA AUTORA. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. SÚMULA Nº 51, I, DO TST. APLICAÇÃO DO ARTIGO 468 DA CLT. TESE FIXADA EM JULGAMENTO DA SBDI-1 DO TST. PRECEDENTE ESPECÍFICO DA 7ª TURMA", por contrariedade a Súmula nº 47 e Súmula 51, I, do TST, respectivamente e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar procedente o pedido de pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, e reflexos legais, observado como base de cálculo o salário base contratual da autora, conforme se apurar em liquidação de sentença. Juros e correção monetária segundo os parâmetros fixados pelo STF no Tema de Repercussão Geral nº 810. Outrossim, ainda condeno a ré ao pagamento de honorários sucumbenciais a favor do patrono da reclamante, no importe de 10% (dez por cento), calculado sobre o proveito econômico obtido, na forma do artigo 791-A da CLT. Diante da procedência da ação, inverte-se o ônus da sucumbência, ficando as custas processuais a cargo da reclamada, de cujo recolhimento fica isenta, por ser beneficiária das prerrogativas da Fazenda Pública.

Indexação

Adicional de Insalubridade; Base de Cálculo

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