Município do rio de janeiro: anterior à lei nº 13.015/2014 apreciação de eventual juízo de retratação ente público

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recurso extraordinário interposto pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento do ente público, ante a tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014 APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ACORDÃO DO TRT FUNDAMENTADO NA PREMISSA FÁTICA DE QUE HOUVE INADIMPLEMENTO DAS HORAS EXTRAS E IRREGULARIDADE NOS DEPÓSITOS DO FGTS DURANTE TODO O PACTO LABORAL. FATO INCONTROVERSO DE QUE FOI RECONHECIDA A RESCISÃO INDIRETA EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO REITERADO DA EMPREGADORA NEGLIGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO EVIDENCIADA Em acórdão anterior, a Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento do Município do Rio de Janeiro, mantendo, assim, a responsabilidade subsidiária do ente público. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto , não foi exclusivamente pela aplicação das regras de distribuição do ônus da prova que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, mas também com base nos fatos e nas provas produzidas. Ficou consignado o seguinte: " conforme evidencia o conjunto probatório produzido nos autos, deixou a primeira ré de cumprir várias obrigações trabalhistas, sendo certo que, durante todo o período em que o empregado laborou para o Município, não foi pago o labor extraordinário , salário do mês de agosto de 2008, bem como do vale-transporte e vale-refeição do referido mês, férias vencidas e proporcionais, sendo certo ainda que, durante todo o pacto laboral, não efetuou a primeira ré corretamente os recolhimentos relativos à conta vinculada do FGTS. Não é crível que a recorrente não tenha, sequer, o interesse em requerer, junto à prestadora, a documentação relativa aos salários, jornadas laboradas, pagamento das férias, ou ainda, o extrato bancário relativo aos depósitos do FGTS, para efetivamente fiscalizar e verificar se a empresa contratada estava cumprindo devidamente com suas obrigações. Em consequência, resta caracterizada a culpa in vigilando do Município, já que o repasse de verbas públicas, até mesmo por força do contrato administrativo firmado, não pode prescindir da cautela necessária para a fiscalização da contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas ". O quadro descrito pela Corte regional demonstra no campo probatório a efetiva existência de comportamento negligente do ente público, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que o tomador de serviços não fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público. Nestes autos, o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando as medidas fiscalizatórias são eficientes (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). A gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual: " A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, "d", da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade ". Sinale-se que, a própria tese vinculante (item 4) relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei nº 8.666/1993). No caso concreto, inclusive, é incontroverso que foi reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho (vigência de 1º/8/2006 a 1º/9/2008), ante o reiterado inadimplemento da empregadora. Esclareça-se que não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base em fato incontroverso e na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Nesse contexto, fica mantido o acórdão da Sexta Turma, pois não contraria a tese vinculante do STF. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST.