Segunda Turma, Sessão Virtual de 30.8.2024 a 6.9.2024

Decisão: Após o voto do Ministro André Mendonça (Relator), que dava provimento ao agravo regimental para, na decisão agravada (e-doc. 74), suprimir o item 17 e, por conseguinte, dar integral provimento ao recurso extraordinário, sem a restrição da alocação dos créditos do ICMS nos estabelecimentos do mesmo titular, e conceder a segurança pleiteada, no que foi acompanhado pelo Ministro Edson Fachin, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Segunda Turma, Sessão Virtual de 30.8.2024 a 6.9.2024.

Decisão: Após o voto do Ministro André Mendonça (Relator), que dava provimento ao agravo regimental para, na decisão agravada (e-doc. 74), suprimir o item 17 e, por conseguinte, prover o recurso extraordinário, sem a restrição da alocação dos créditos do ICMS nos estabelecimentos do mesmo titular, e conceder a segurança pleiteada, no que foi acompanhado pelo Ministro Edson Fachin, e do voto divergente do Ministro Dias Toffoli, que negava provimento ao agravo regimental, esclarecendo que a parte dispositiva da decisão ora agravada amparava a integral aplicação da LC nº 204/2023, pediu destaque o Ministro André Mendonça. Segunda Turma, Sessão Virtual de 11.10.2024 a 18.10.2024.

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, sem, contudo, majorar os honorários de sucumbência, conforme enunciado nº 512 da Súmula do STF, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de 21.2.2025 a 28.2.2025.

Ementa : Direito tributário. Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular. Não ocorrência do fato gerador. Tema RG nº 1.099. ADC nº 49/DF. Inocorrência da hipótese do art. 155, § 2º, inc. II, da Constituição da República. Creditamento em virtude da aquisição e da ulterior alienação. Possibilidade. Regulamentação pelo Convênio ICMS nº 178, de 2023 e pela Lei complementar nº 204, de 2023. Preservação do equilíbrio federativo. Reconsideração após apresentação da divergência. Agravo regimental desprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, em atenção à jurisprudência consolidada no RE nº 1.255.885-RG/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral) e na ADC nº 49/DF, afastou a incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

2. O agravante sustenta a inaplicabilidade do Convênio ICMS nº 178/2023 e da Lei Complementar nº 204/2023, que regulamentam a transferência de créditos de ICMS nessas operações, argumentando que a ausência de fato gerador permitiria a livre disposição dos créditos pelo contribuinte.

II. Questão em discussão

3. Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular afasta a aplicação das normas que regulamentam a transferência de créditos entre estados distintos; (ii) estabelecer se o Convênio ICMS nº 178/2023 e a Lei Complementar nº 204/2023 devem ser observados em vista da jurisprudência desta Suprema Corte.

III. Razões de decidir

4. Conforme alinhavei na decisão agravada, com base no Tema RG nº 1.099 e na ADC nº 49/DF, não há incidência do ICMS quanto à circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular por ausência de aperfeiçoamento do fato gerador. Não ocorre na hipótese, nem mesmo, o caso do art. 155, § 2º, inc. II, al. a da CRFB.

4. O pedido, também, volta-se à constituição de créditos do ICMS havidos, não na movimentação interna de mercadorias, mas em razão da aquisição anterior de mercadorias.

5. A ausência de incidência do ICMS não implica o direito irrestrito do contribuinte à apropriação dos créditos de maneira livre, devendo-se observar a regulamentação aplicável à compensação do tributo, nos termos do princípio da não cumulatividade.

6. O Convênio ICMS nº 178/2023, ao prever a obrigatoriedade da transferência de créditos nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, visa evitar descompensação financeira entre os estados e garantir a segurança jurídica no tratamento do ICMS.

7. A Lei Complementar nº 204/2023, ao alterar a Lei Kandir (LC nº 87/1996), estabeleceu normatividade expressa para a transferência de créditos nas operações interestaduais, conforme os percentuais definidos no art. 155, § 2º, IV, da Constituição da República.

8. O não reconhecimento da aplicabilidade dessas normas poderia gerar desequilíbrio fiscal entre os estados, comprometendo o pacto federativo e a distribuição equitativa da arrecadação tributária.

9. Assim, é rigorosa a manutenção do comando agravado, tal qual exarado, no seguinte sentido: 19. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, a fim de conceder parcialmente a segurança, no sentido de reconhecer o creditamento do ICMS em razão das operações de aquisição da mercadoria e de sua posterior alienação, embora deslocada posteriormente em estabelecimentos do mesmo titular, com fundamento no princípio da não-cumulatividade, devendo a parte recorrente guardar as balizas da ADC nº 49/DF e, ainda, da legislação tributária que determine a transferência do crédito do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, a exemplo do Convênio do Confaz nº 178, de 2023.

IV. Dispositivo

10. Revisão da compreensão inicial, a partir do voto divergente.

11. Agravo regimental a que se nega provimento.