Promessa de compra e venda de imóvel: atraso na entrega

DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E LUCROS CESSANTES. NÃO CUMULAÇÃO. FACULDADE DE ESCOLHA DO ADQUIRENTE. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto pela recorrente contra decisão monocrática que conheceu em parte do apelo extremo e, nessa extensão, negou-lhe provimento.

2. O acórdão do Tribunal de Justiça estadual manteve sentença de parcial procedência, reconhecendo o atraso na entrega do imóvel, afastando alegação de novação quanto ao prazo de entrega, reputando incabível a cumulação de multa compensatória com indenização por lucros cessantes, mantendo a multa contratual e afastando a cobrança de valores equiparados a SATI, com sucumbência recíproca.

3. No agravo interno, a agravante sustenta error in judicando na aplicação do Tema 970/STJ, afirmando não pretender a cumulação entre multa compensatória e lucros cessantes, mas sim a indenização mais favorável ao consumidor, bem como a inaplicabilidade das Súmulas 5/STJ e 7/STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se, em promessa de compra e venda de imóvel com atraso na entrega da obra, é possível afastar a aplicação do Tema 970/STJ para admitir, não a cumulação, mas a substituição da multa compensatória contratual por lucros cessantes, sob o fundamento de adoção do critério mais favorável ao consumidor, bem como se é possível, em recurso especial, rever a conclusão do Tribunal de origem de que a cláusula penal moratória corresponde ao valor locativo, à luz das Súmulas 5 e 7/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A cláusula penal moratória tem natureza indenizatória pelo adimplemento tardio e, sendo em regra fixada em valor equivalente ao locativo, afasta a cumulação com lucros cessantes, conforme tese firmada em recurso repetitivo (Tema 970/STJ).

6. A cobrança de multa contratual de caráter compensatório pelo mesmo fato impede a condenação simultânea em lucros cessantes, sob pena de bis in idem. Deve-se facultar ao adquirente a escolha, em primeira instância, entre a indenização por lucros cessantes (na modalidade aluguéis) ou a cláusula penal, afastada a cumulação.

7. O acórdão recorrido dissente da orientação consolidada nesta Corte, impondo a reforma para adequação aos Temas 970 e 971/STJ, com retorno dos autos ao juízo de origem para implementação da escolha.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Resultado do Julgamento: Agravo interno provido.