STJRHC 196.496
Operação escoliose: ingresso em domicílio
Relator(a): Sebastião Reis Júnior
- Operação escoliose
- Ingresso em domicílio
- Diligência realizada em cumprimento a mandado judicial
- Busca e apreensão cumprida após às 5 horas
- Validade
- Revolvimento do conteúdo fático-probatório
Ementa
RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO ESCOLIOSE. CRIMES DESCRITOS NOS ARTS. 171, § 3º, 298 E 299, TODOS DO CP, ART. 4º, I, II, A E B, DA LEI N. 8.137/1990, E ART. 2º DA LEI N. 12.850/2013. INGRESSO EM DOMICÍLIO. DILIGÊNCIA REALIZADA EM CUMPRIMENTO A MANDADO JUDICIAL. BUSCA E APREENSÃO CUMPRIDA APÓS ÀS 5 HORAS. VALIDADE. OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 22, INCISO III, DA LEI N. 13.869/2019 (LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE). NOVO MARCO TEMPORAL DELIMITADOR PARA O CUMPRIMENTO DAS EXECUÇÕES (PERÍODO LEGAL COMPREENDIDO ENTRE ÀS 5 HORAS ÀS 21 HORAS). ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA ENTRE O HORÁRIO REGISTRADO NO BOLETIM DE OCORRÊNCIA E O EFETIVO INGRESSO NA RESIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Preceitua art. 5.º, XI, da Constituição Federal que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
2. O art. 245, caput, do Código de Processo Penal, em igual direção, estipula que, as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
3. A interpretação desses dispositivos, como se sabe, no que pertine à definição dos conceitos de "dia" e de "noite" para efeito de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar, nunca foi objeto de consenso na doutrina, havendo quem trabalhe com o critério físico, outros que prefiram o critério cronológico, além daqueles que acolhem um critério misto.
4. Com o advento da Lei n. 13.869/2019, que trata dos chamados crimes de abuso de autoridade, no seu art. 22, § 1º, III, estabeleceu-se um novo marco temporal para o cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar, definindo e delimitando, expressamente, o período legal possível para a realização de tais diligências, qual seja, àquele compreendido entre às 5 horas e às 21 horas.
5. Não há como desconsiderar a alteração legislativa que veio a definir como crime a busca promovida "antes" das 5 horas. A norma não fala "antes de se iniciar o dia", fala especificamente em um "horário certo e definido". A interpretação do direito há de levar em conta todo arcabouço normativo e não apenas um dispositivo específico. Se há dúvidas quanto ao conceito de "dia" e "noite", não tendo o art. 245 do CPP indicado com clareza o que é dia e o que é noite e se há uma lei que criminaliza o descumprimento da execução do mandado de busca e apreensão fora do "horário determinado e certo", deve, portanto, o primeiro dispositivo ser compreendido em conjunto com o segundo.
6. In casu, não se verifica a ilicitude da prova recolhida no domicílio da recorrente, pois o registro da ocorrência policial (Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão) indica o cumprimento do mandado às 5h05min.
7. Quanto à alegação de divergência entre o horário registrado no boletim de ocorrência e o efetivo ingresso na residência, visto que a praxe policial é de que a confecção do termo seja realizada após a efetiva busca, sugerindo que a ocorrência tenha acontecido em momento anterior às 5h05, em afronta ao disposto no art. 22, § 1º, III, da Lei Federal n. 13.869/2019, constato que a revisão dessa conclusão implica revolvimento de conteúdo fático-probatório dos autos, providência totalmente incabível na via eleita.
8. Recurso em habeas corpus improvido.
Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, após o voto do Sr. Ministro Relator, negando provimento ao recurso em habeas corpus, com fundamento na Lei 13.869/2019, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas, Carlos Pires Brandão e Og Fernandes, e o voto do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz, acompanhando o Min. Relator, no caso concreto, a fim de negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, divergindo quanto aos fundamentos, estabelecendo que, para fins de cumprimento de mandado de busca domiciliar de natureza processual penal, o conceito de dia deve corresponder ao intervalo de 6h às 20h, por aplicação analógica do art. 212 do CPC, na forma do art. 3º do CPP, por unanimidade, negar provimento ao recurso em habeas corpus quanto ao caso concreto, e, por maioria, aplicou a Lei 13.869/2019, considerando abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após às 21 horas e antes das 5 horas (art. 22, § 1º, III), estipulando que o período lícito se dá após às 5 da manhã e antes das 21 horas, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votou vencido o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas, Carlos Pires Brandão e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.
Indexação
(VOTO VENCIDO) (MIN. ROGERIO SCHIETTI CRUZ) "[...] mesmo que realizada a diligência depois das 5h e antes das 21h, continua sendo ilegal e sujeito à sanção de nulidade cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar se for noite, embora não configure o crime de abuso de autoridade previsto no III, daart. 22, Lei n. 13.869/2019". "[...] entendo que a aplicação analógica da regra do art. 212 do CPC, atualmente vigente, é a solução mais adequada, à luz do art. 3º do CPP. Com efeito, a norma positivada no art. 212, caput, do CPC fixa uma regra para o cumprimento de atos processuais, entre os quais se inclui o cumprimento do mandado judicial de busca domiciliar. O § 2º do art. 212 do CPC, por sua vez, positiva uma exceção ao horário de 6h e 20h, para o cumprimento de citações, intimações e penhoras, mas limita a abrangência dessa exceção ao estabelecer que ela deve observar o art. 5º, XI, da Constituição Federal:[...]".