Prequestionamento (inclusive ficto): honorários advocatícios

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO (INCLUSIVE FICTO). ART. 1.022 E ART. 1.025 DO CPC/2015. SÚMULA 211/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que, ao apreciar agravo em recurso especial, aplicou o óbice da Súmula 211/STJ e deixou de conhecer do recurso especial fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal.

2. Em ação de oposição, o Tribunal de Justiça fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, assentando que o valor da causa da oposição deve corresponder ao valor da ação principal (usucapião), sem que fossem opostos embargos de declaração.

3. Os agravantes sustentam que: (i) não incide a Súmula 211/STJ, pois a questão federal relativa à base de cálculo dos honorários teria sido apreciada, ainda que sob fundamentação equivocada (error in judicando), o que dispensaria a alegação de violação ao art. 1.022 do CPC; e (ii) estariam prequestionados o art. 85, § 2º, do CPC e o Tema 1.076/STJ, devendo os honorários sucumbenciais ser fixados com base no proveito econômico obtido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se há prequestionamento, inclusive ficto, da matéria relativa ao critério legal de fixação dos honorários advocatícios (art. 85, § 2º, do CPC e Tema 1.076/STJ), quando o Tribunal de origem apreciou questão diversa da suscitada e os recorrentes não invocaram, no recurso especial, violação ao art. 1.022 do CPC; e (ii) saber se a existência de precedente repetitivo (Tema 1.076/STJ) afasta o óbice processual de ausência de prequestionamento e permite o conhecimento do recurso especial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O prequestionamento, como pressuposto de admissibilidade do recurso especial, exige que a questão federal tenha sido efetivamente debatida e decidida pelo Tribunal de origem, com emissão de juízo de valor explícito sobre o dispositivo de lei federal indicado como violado.

6. Quando o acórdão recorrido aprecia questão diversa da devolvida ou a examina sob premissa incompatível com a tese recursal (no caso, valor da causa da ação de oposição, e não a base de cálculo dos honorários à luz do art. 85, § 2º, do CPC), não se tem por atendido o requisito constitucional do prequestionamento.

7. Nessa hipótese, incumbia aos recorrentes alegar, no próprio recurso especial, violação ao art. 1.022 do CPC, a fim de caracterizar negativa de prestação jurisdicional e permitir a incidência do art. 1.025 do CPC; a ausência dessa alegação inviabiliza o reconhecimento do prequestionamento ficto e atrai a Súmula 211/STJ.

8. O art. 1.025 do CPC não opera automaticamente, pois pressupõe a oposição de embargos de declaração na origem e a formulação, no recurso especial, de preliminar de negativa de prestação jurisdicional, com indicação de ofensa ao art. 1.022 do CPC, de modo a permitir o controle, pelo Tribunal Superior, da existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade.

9. A invocação do Tema 1.076/STJ, que disciplina a ordem de gradação para fixação da verba honorária com base no art. 85, § 2º, do CPC, não afasta a necessidade de observância dos pressupostos constitucionais e legais de cabimento do recurso especial, em especial o prequestionamento da matéria federal.

10. O agravo interno não trouxe elementos novos capazes de infirmar especificamente os fundamentos da decisão monocrática, limitando-se a reiterar tese já apreciada e afastada, razão pela qual se mantém a conclusão de incidência da Súmula 211/STJ.

IV. DISPOSITIVO Agravo interno improvido.