Execução hipotecária no SFH: obrigatoriedade do rito especial e constituição prévia em mora

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA NO SFH. OBRIGATORIEDADE DO RITO ESPECIAL E CONSTITUIÇÃO PRÉVIA EM MORA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que, em agravo interno em apelação, conheceu parcialmente do recurso e negou-lhe provimento.

2. A controvérsia diz respeito a embargos à execução em que se pleiteou a nulidade da execução por ausência de constituição em mora prevista na Lei n. 5.741/1971, o reconhecimento da prescrição e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

3. O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os embargos, aplicou o Código de Defesa do Consumidor, indeferiu a nulidade por ausência de notificação e prescrição, manteve o trâmite da execução e condenou os embargantes ao pagamento de custas e honorários de 10% sobre o valor atualizado da causa.

4. A Corte de origem, no agravo interno, manteve a decisão monocrática que conhecera em parte da apelação e lhe negara provimento, preservando o não conhecimento por ofensa à dialeticidade. Reafirmou a possibilidade de opção pelo procedimento do CPC e rejeitou a nulidade por ausência de notificação, com fixação de honorários recursais de 5% sobre o valor atualizado da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. Há três questões em discussão: (i) saber se a execução hipotecária fundada em inadimplemento no SFH deve observar obrigatoriamente o rito especial da Lei n. 5.741/1971; (ii) saber se é imprescindível a constituição prévia em mora mediante avisos regulamentares de cobrança, nos termos do art. 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971; e (iii) saber se há divergência jurisprudencial quanto à prevalência da lei especial e às condições de procedibilidade da execução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O acórdão recorrido contrariou o art. 10 da Lei n. 5.741/1971 ao admitir a opção pelo rito comum do CPC em execução fundada em inadimplemento, pois a lei especial impõe o procedimento próprio e admite o CPC apenas subsidiariamente, quando a causa executiva não seja a falta de pagamento.

7. A execução especial exige constituição prévia em mora, com instrução da inicial pelos avisos regulamentares (art. 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971), cuja dispensa implica nulidade.

8. Está caracterizado o dissídio jurisprudencial em face da orientação consolidada do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso especial conhecido e provido.

Tese de julgamento: "1. Segundo a jurisprudência do STJ, aplica-se obrigatoriamente o rito da Lei n. 5.741/1971 às execuções hipotecárias do SFH fundadas em inadimplemento, sendo o CPC apenas subsidiário quando a causa de pedir não seja a falta de pagamento.

2. É imprescindível a constituição prévia em mora, com instrução da inicial por avisos regulamentares de cobrança, nos termos do art. 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971. 3. Caracteriza-se a divergência jurisprudencial quando o acórdão recorrido afasta a prevalência da lei especial e as condições de procedibilidade exigidas".

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 5.741/1971, arts. 2º e 10.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no Ag n. 1.062.632/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 5/4/2011; STJ, REsp n. 421.508/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 9/5/2006; STJ, REsp n. 850.142/SE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/11/2011; STJ, Súmula n. 199.