A célebre guerra entre gregos e troianos, narrada em épicos versos atribuídos a Homero, poeta da Grécia Antiga, consistiu em um conflito que se arrastou por vários anos, até que alcançou o seu fim por meio de um ardiloso estratagema bolado pelos gregos.

Sem conseguir tomar a fortificada cidade de Troia, cujos guerreiros e heróis resistiam bravamente, os gregos decidiram levantar o cerco que já durava quase 10 anos e simular que haviam se rendido e partido, deixando para trás um gigantesco cavalo de madeira como homenagem à vencedora Troia.

A despeito de inúmeros avisos, os troianos ingenuamente decidiram levar o Cavalo para dentro da Fortaleza, dando início a uma efusiva festa pela suposta vitória. Contudo, horas depois, quando a comemoração já havia se encerrado, soldados gregos que estavam escondidos dentro do cavalo se aproveitaram da situação e deram início a um banho de sangue, abrindo os portões da fortaleza para o exército inimigo.

Troia, que havia celebrado o presente grego momentos antes, foi saqueada e incendiada, terminando inteiramente destruída. A população, por sua vez, foi massacrada, com os homens sendo dizimados e as mulheres sendo violentadas e escravizadas.

Do mitológico episódio decorre a expressão “Presente de Grego”, como se tratando de uma aparente dádiva que se revela um grande transtorno.

Pois bem. No Natal de 2019, a sociedade brasileira recebeu um presente de grego.

Um verdadeiro Cavalo de Troia na Justiça Criminal brasileira, como já haviam defendido Bruno Carpes e Edilson Mougenot Bonfim[i]. Sob a alcunha de uma Lei Anticrime, o que se tem em verdade é um diploma legislativo que vai potencializar a impunidade.

Com efeito, inúmeros dispositivos merecem repúdio. No entanto, vamos nos ater por ora a um deles.  A Lei institui em seu art, 3º figura denominada “Juiz de garantias”, instituto que não constava do Projeto Anticrime do Ministro Sergio Moro e que teria sido apresentada pelo Deputado Marcelo Freixo[ii]. Cumpre colacionar alguns dos dispositivos:

‘Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:

…

3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado.

…

‘Art. 3º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo.

Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo.’

…

Art. 20. Esta Lei entra em vigor após decorridos 30 (trinta) dias de sua publicação oficial.

Ora, na prática, a Lei em tela praticamente criou uma nova instância, devendo cada persecução criminal ser submetida ao crivo de mais um juiz, além de afastar os juízes que receberam as denúncias dos processos em andamento de seus julgamentos.

Apenas a título de exemplo, um juiz não poderia sentenciar os processos em andamento na Vara da qual é titular caso tivesse deferido cautelares na fase de investigação. No âmbito da Violência Doméstica, o magistrado que tiver apreciado medidas protetivas, não poderá sentenciar o processo. Haja juízes….

Ocorre que, consoante o Justiça em Números 2019 publicado pelo CNJ[iii], o tempo do processo criminal em 1º grau é maior que o do não-criminal em todos os ramos de Justiça (Figura 131).

Enquanto na Justiça Estadual o tempo médio de tramitação de uma ação não criminal no 1º grau é de 2 anos e 4 meses, na esfera criminal, ela sobe para 3 anos e 09 meses. Na Federal, o 1º grau leva 1 ano e 11 meses para analisar um processo não criminal e 2 anos e 3 meses para o criminal.

Corroborando para tornar esses prazos de duração ainda mais dilatados, gize-se a alteração feita no art. 316 do CPP, passando a exigir que os juízes, de ofício, reexaminem a manutenção das prisões a cada 90 dias, sob pena de tornarem a segregação cautelar ilegal, além de ter que reexaminar em 10 dias a decisão proferida também pelo dito juiz de garantias:

“…Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

…

2º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias.”

No mesmo diapasão, o magistrado para impor uma medida cautelar deverá antes ouvir o réu a respeito:

“….§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional”.

E pior, o dito Juiz de Garantias, para prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, deverá realizar uma audiência (gizando-se que a realização de uma audiência demanda uma série de providências não só prévias, como intimações, como também estrutura, inclusive de segurança):

VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente;

Evidente, portanto, que na contramão dos anseios sociais, o legislador decidiu tornar o processo criminal ainda mais moroso e dificultar a prestação jurisdicional, atentando contra a garantia constitucional da duração razoável do processo, insculpida no art. 5º, LXXVIII da CRFB/88:

“LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

E isso, apenas algumas semanas depois de o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter julgado o mérito de três ações (ADC´s 43, 44 e 54) e, por maioria, ter jogado por terra a execução da pena após condenação em 2ª instância, impondo que a pena só possa ser executada quando não houver mais nenhum recurso que possa ser interposto, inclusive nas instâncias extraordinárias (o denominado “trânsito em julgado”).

Como se não bastasse, a Lei em tela concedeu o surreal prazo de 30 dias para que a Justiça Criminal do país inteiro seja redesenhada, ignorando o aumento de custos e, pior, pouco se importando com a sua efetiva viabilidade.

Apenas para se demonstrar a dimensão do problema, só em 2018 ingressaram no Poder Judiciário 2,7 milhões de casos novos criminais, sendo 1,6 milhão (60%) na fase de conhecimento de 1º grau, 343,3 mil (12,8%) na fase de execução de 1º grau, 18,6 mil (0,7%) nas turmas recursais, 604,8 mil (22,6%) no 2º grau e 103,9 mil (3,9%) nos Tribunais Superiores.

Em 2018 o quantitativo de processos novos criminais ensejou um aumento no acervo de 0,7%, sendo que os casos pendentes equivalem a 2,9 vezes a demanda. Cabe trazer à baila mais alguns dos gráficos publicados no Justiça em Números 2019[iv]:

A referida Lei afeta diretamente a atuação dos Juízes Criminais e seus substitutos – que podem ser cíveis a depender da Comarca/Vara. Com efeito, quando entrar em vigor, a lei terá aplicação imediata, sem prejuízo dos atos que foram praticados sob a égide da lei anterior, ocasionando enormes impactos na prestação jurisdicional e acarretando um problema orçamentário inclusive.

De fato, os Tribunais terão que dirimir em exíguo prazo as tormentosas questões estruturais provocadas pelo diploma, abrangendo a questão do deslocamento de juízes para outras comarcas e cumulação de varas, o que certamente implicará despesa para o Tribunal.

Nas comarcas de vara única, por exemplo, o juiz que presidir a audiência de custódia e atuar na função de Juiz de Garantias estará impedido de atuar no processo, tornando competente o Juiz de outra comarca. E saliente-se que a comarca mais próxima pode estar a centenas de quilômetros de distância.

Repentinamente, portanto, criou-se um cenário caótico, prejudicando toda a sociedade.

Cumpre lembrar o disposto no art. 96, I, da CRFB/88:

Art. 96. Compete privativamente:

I – aos tribunais:

Assim como na Guerra de Troia, muitos foram os avisos das entidades imparciais. A Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) divulgou nota se posicionando contra o juiz de garantia:

“A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), entidade que representa a Magistratura estadual, federal, trabalhista e militar em âmbito nacional, externa sua irresignação à sanção do instituto “juiz de garantias”, previsto no PL 6.341/2019.

A Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, publicada nessa terça-feira (24) altera a legislação penal e processual penal, e traz dentre suas inovações, a figura do “juiz de garantias”. De acordo com a nova lei, em toda persecução penal atuarão, ao menos, dois magistrados: um dedicado à fase de investigação e o outro à fase do processo judicial.

A AMB manifestou preocupação quanto à sanção desse instituto nos termos em que pretendido pelo Projeto de Lei 6.341/2019, sobretudo em virtude dos custos relacionados à sua implementação e operacionalização, afirmando em seu pedido de veto o potencial prejuízo à efetividade da jurisdição penal.

…

Além disso, a implementação do instituto “juiz de garantias” depende da criação e provimento de mais cargos na Magistratura, o que não pode ser feito em exíguos trinta dias, prazo da entrada em vigor da lei. A instituição do “juiz de garantias” demanda o provimento de, ao menos, mais um cargo de magistrado para cada comarca — isso pressupondo que um único magistrado seria suficiente para conduzir todas as investigações criminais afetas à competência daquela unidade judiciária, o que impacta de forma muito negativa todos os tribunais do País, estaduais e federais.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da Nota Técnica nº 10, de 17 de agosto de 2010, já se manifestou sobre o tema e reforça a tese a respeito da impossibilidade operacional de implantação do “juiz de garantias”.

O Fórum Nacional de Juízes Criminais – FONAJUC também se manifestou contrariamente, nos seguintes termos[v]:

“…Mediante análise das diretrizes apresentadas pelo Projeto, observa-se que a intenção do legislador destoa por completo da realidade prática, orçamentária e até legislativa, fomentando o dispêndio desnecessário dos recursos públicos, a prescritibilidade dos crimes e a criminalidade neste País de índices de violência astronômicos, segundo dados extraídos do Fórum Nacional de Segurança Pública[vi]

Parte essa teratologia da presunção de má-fé e culpabilidade do magistrado quanto à parcialidade ao deferir certas medidas ou determinar certas provas no curso da investigação penal.

Esse tema está assentado há décadas considerando que o juiz tem autonomia não só para deferir, como produzir provas, dentro da legalidade, em busca da apuração da verdade, mormente em processo penal.

A boa-fé se presume, como regra de direito. Aliás, a inocência se presume durante o processo mesmo ao mais pérfido bandido preso em flagrante com uma plêiade de provas. Não e possível que ao magistrado a presunção se inverta e tenha ele que demonstrar que agiu “com extrema boa-fé”.

Tanto que eventual erro sobre as provas ou sobre o direito, ou até mesmo conduta dolosa do julgador, submete-se ao crivo recursal em mais três esferas acima do juiz de primeiro grau, com mais de uma dezena de medidas recursais distintas, constituindo provavelmente o arcabouço legal mais favorável ao réu do mundo.

Ainda assim, pretende-se a criação de um “juiz de garantias” que inviabilizará de vez o sistema criminal brasileiro, do que certamente os legisladores e apoiadores têm conhecimento.

Demonstrada a inviabilidade e a desnecessidade jurídica, resta analisar a de cunho prático e financeiro.

O Brasil é um país continental que hoje possui cerca de 80 milhões de processos em tramitação para cerca de 18 mil magistrados. Desses, 94% estão no primeiro grau, e a maioria esmagadora na Justiça Estadual, a mais capilarizada. Além disso, o volume de trabalho no primeiro grau, porta de entrada para os processos criminais, é o dobro do segundo grau, que possui melhor estrutura e número elevado de assistentes, não realiza audiências, não preenche tabelas impostas pelo CNJ, não faz BACENJUD, RENAJUD, INFOSEG, audiência de custódia, fiscalização em presídios e abrigos e outras atividades (7.219 no 1º grau e 3.531 no 2º grau)[vii] .

Trata-se, portanto, de mais uma obrigação criada para o magistrado que já possui uma carga desumana de processos e atividades correlatas, que aumenta dia após dia, e resulta num nível alarmante de doença entre os juízes, como reconhece o próprio CNJ e a própria pesquisa recente da AMB, com metade dos magistrados tendo precisado de internação hospitalar após o ingresso na carreira.

O próprio CNJ reconhece a inviabilidade operacional da criação do juiz de garantias[viii].

Além disso, há um déficit elevado de juízes no país, cerca de 20% segundo o CNJ[ix] , e isso ocorre apenas no primeiro grau, já que no segundo grau e nos tribunais superiores as vagas sempre são rapidamente supridas.

…

Soma-se a isso que, ainda segundo o CNJ, cerca de 40% das varas Justiça Estadual no Brasil são comarca única, com apenas um Magistrado encarregado da jurisdição.

Assim, nesses locais, com a implantação do Juízo das Garantias sempre que o único Magistrado da comarca atuar na fase do inquérito, ficará automaticamente impedido de jurisdicionar no processo, impondo-se o deslocamento de outro Magistrado.

….

Ocorre que muitas comarcas estão desprovidas, em muitos casos com juiz respondendo por duas, três ou mais unidades ao mesmo tempo, demonstrando não só a inviabilidade da prestação jurisdicional ordinária, como o cumprimento de mais essa absurda obrigação.

Não é demais dizer que a norma, além de tudo, fere a prerrogativa constitucional da inamovibilidade, uma vez que o juiz de vara única será também o juiz de garantias de outra comarca. Note-se, não substituto automático, mas verdadeiro titular da vaga de juiz de garantias, com jurisdição limitada à outra comarca, diversa da sua, gerando um verdadeiro caos com base em inconstitucionalidade, dada a previsão de cláusula pétrea das prerrogativas da Magistratura.

…

Não bastasse, na implementação da referida lei encontra-se um óbvio problema estrutural, uma vez que inúmeros cargos de Juiz precisarão ser criados e providos para atender o Juiz das Garantias, pois sempre deverá ter para ser Juiz de Garantia e outro para a instrução criminal, e caso declarem alguma ‘prova ilícita’, ainda um terceiro, em caso de suspeição.

Em um país com grave um déficit de magistrados (18,8%, segundo o Justiça em Números de 2017), sendo preenchidos em 2016 somente 18.011 dos 22.450 cargos existentes, para a concretização do referido projeto seria necessário, então, o provimento de outros 22.450 cargos, além desses 4.439 cargos de magistrados não providos.

O próprio Ministério da Justiça havia pedido o veto do “Juiz de Garantias”[x]

Em outro giro, o instituto foi compreensivelmente defendido por advogados[xi] e defensores públicos[xii], cujo principal interesse certamente é a não imposição de penas a seus clientes e assistidos.

Ainda que a figura do Juiz de Garantias possa se mostrar consentânea com um sistema acusatório purista, a sua criação nos moldes em que foi feita se mostra, no mínimo, fruto de um pensamento nefelibata e é aqui que reside a nossa crítica. Há de se ter compromisso com a realidade. A concepção poderia se mostrar abstratamente positiva, em especial em outro contexto, mas a sua aplicação prática demandaria análise e cuidado, sob pena de efetivamente causar mais prejuízo que benefício.

Mudanças tão abruptas no Sistema de Justiça Criminal demandariam maior debate e, principalmente, mais tempo para sua implementação, sem descurar da miríade de situações que não foram adequadamente contempladas pela lei, inclusive no tocante ao julgamento em outras instâncias e aos processos em andamento.

Consoante citação atribuída a Antônio Gramsci, “A crise consiste precisamente no fato de que o velho está morrendo e o novo ainda não pode nascer. Nesse interregno, uma grande variedade de sintomas mórbidos aparecem”.

O próprio legislador, em diploma anterior (13.655/2018) que alterou a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, preconizou que não deveriam ser tomadas decisões com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão [xiii], o que certamente não ocorreu na Lei dita Anticrime (13.964/19).

Não se trata de repudiar a proteção do acusado ou custodiado, muito menos negar as diretrizes de tratamento para pessoas presas, mas sim de ressaltar a complexidade que ocasiona a referida Lei e o prazo exíguo, para não dizer inviável, para sua implementação no sistema criminal Brasileiro. Ademais, vislumbra-se também a necessidade de um debate mais amplo acerca das premissas que determinaram sua aprovação e sua inserção no Brasil.

Em síntese, pugna-se aqui pela necessidade de que proposições como essa necessariamente observem o contexto em que serão inseridas bem como as consequências que acarretarão, alicerçando-se em evidências empíricas e não em dogmatismo.

Apesar desse infeliz presente de grego para a Justiça Criminal no Natal de 2019, o ano novo se avizinha. Aristóteles teria dito que “A esperança é o sonho do homem acordado” e, assim, para 2020, nossos desejos são por mais pragmatismo e menos nefelibatismo, permitindo o desenvolvimento de um Sistema de Justiça Criminal que prime por uma maior efetividade, sem descurar da devida observância das garantias fundamentais.

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[i] https://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/artigos/o-cavalo-de-troia-no-pacote-anticrime/, último acesso em 25/12/2019.

[ii] https://www.oantagonista.com/brasil/bolsonaro-sancionou-emenda-freixo-diz-promotor-sobre-juiz-de-garantias/, último acesso em 25/12/2019.

[iii] Justiça em Números 2019. Conselho Nacional de Justiça. Brasília: CNJ, 2019. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf, último acesso em 25/12/19.

[iv] Justiça em Números 2019. Conselho Nacional de Justiça. Brasília: CNJ, 2019. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf, último acesso em 25/12/19.

[v] https://www.conjur.com.br/2019-dez-17/associacao-divulga-nota-criacao-juiz-garantias, último acesso em 25/12/2019.

[vi] 1 Ano 2018 – homicídio doloso consumado 46.189; homicídio doloso tentado: 36.112; roubo seguido de morte: 1.858; lesão corporal seguida de morte: 903. Fonte: https://www.justica.gov.br/suaseguranca/seguranca-publica/sinesp-1/bi/dados-seguranca-publica. Acessado em 12/12/2019.

[vii] https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/priorizacao-do-1o-grau/dados-estatisticos-priorizacao/

[viii] CNJ (Conselho Nacional de Justiça) – Nota Técnica no 10 de 17/08/10. Disponível em Acesso em 12.12.2019.

[ix] CNJ (Conselho Nacional de Justiça). https://www.cnj.jus.br/ha-deficit-de-19-8-de-juizes-no-brasil/

[x] https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/12/25/moro-diz-que-ministerio-da-justica-pediu-veto-a-juiz-de-garantias-sancionado-por-bolsonaro.ghtml e https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,moro-e-associacoes-de-magistrados-pedem-veto-a-juiz-de-garantias,70003125472, último acesso em 25/12/2019.

[xi] https://www.conjur.com.br/2019-dez-25/advocacia-exalta-juiz-garantia-magistratura-mostra-receosa, último acesso em 25/12/2019

[xii] https://www.conjur.com.br/2019-set-20/defensores-publicos-apoiam-criacao-juiz-garantias, último acesso em 25/12/2019.

[xiii] Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)     (Regulamento)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.              (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

*Artigo originalmente publicado no site JOTA.