A Lei nº. 12.403/11 promoveu mudanças que proporcionaram avanços importantes na legislação processual penal, no entanto, deixou equívocos ao manter hipóteses incompatíveis com um sistema processual que deve estar em consonância com os princípios e regras da Constituição.

Contudo, não se verifica uma colisão com a Constituição Federal, mas, as possíveis discrepâncias serão supridas e ajustadas na jurisprudência que surgirão nos julgados sobre o assunto.

Entendo que não há impossibilidade de se arguir a inconstitucionalidade da lei outras ações judiciais, portanto, se bem fundamentada e adequada à espécie poderá ser procedente.

Nos crimes inafiançáveis, em decorrência da nova previsão, houve uma adequação direta aos ditames constitucionais. Veja o que dispõe o artigo 5º em nos incisos da Constituição Federal, vejamos:

• XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

• XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

• XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (destaques não constam do original).

Já no artigo 323 do Código de Processo Penal atual verifica-se o seguinte:

Artigo 323. Não será concedida fiança:

• I - nos crimes de racismo;
• II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
• III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Além dessas vedações expressas que apenas compatibilizaram a lei infraconstitucional com a constituição federal, é vedada a fiança nos casos em que houver quebramento da fiança e nos casos de prisão civil ou militar, pois o objeto das mesmas não se confunde com os motivos da preventiva, e quando se confundir em algumas situações na esfera militar, está é uma justiça especializada com código próprio.

Observa-se que, apesar de a Constituição Federal considerar inafiançáveis tais crimes, este fato não impede que o juiz, diante da análise do caso concreto, possa conceder a liberdade provisória sem fiança aos acusados presos em flagrantes pelas práticas desses crimes, quando ausentes os requisitos da prisão preventiva.

A proibição em abstrato da liberdade provisória em tais crimes, como por exemplo no caso de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, afronta o princípio constitucional da presunção da inocência ou da não-culpabilidade.

A Constituição Federal contém vários princípios, os quais, muitas vezes são aquilatados para ser aplicado aquele princípio que mais se adequa ao caso concreto, não necessariamente será inconstitucional, mas, na análise dos princípios um pode pesar mais do que o outro dependendo do caso.

Espero ter respondido a pergunta de forma satisfatória.