Sérgio Marcelino

A constitucionalidade da prisão dos condenados em 2ª instância.

Agora qualquer pessoa que for condenada na 2ª instância, não poderá recorrer em liberdade.

A Ordem dos Advogados do Brasil e o Partido Ecológico Nacional - PEN ajuizaram ações com a finalidade de fulminar o entendimento do STF – Supremo Tribunal Federal que entendeu pela autorização de prisões de condenados na segunda instância na Justiça, que são representadas pelos Tribunais de Justiças Estaduais e os Tribunais Regionais Federais.

O STF – Supremo Tribunal Federal, enfim, julgou pela constitucionalidade da prisão dos condenados em segunda instância, servindo tal Decisão para todos os casos dos processos criminais em processamento nos Tribunais do Brasil.

Com esse entendimento os condenados em segunda instância, mesmo tendo protocolado recursos, deverão ser presos, diferentemente de antes da Decisão do STF, que os condenados só iriam para a prisão após o “trânsito em julgado” da última Decisão no processo, o que significava que a prisão só ocorria após a análise do último recurso do já condenado na segunda instância.

O que as ações buscavam era o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, no qual está estabelecido que a decretação da prisão do acusado só pode ocorrer em casos de flagrante delito ou em razão de sentença condenatória.

Mas, a maior Corte de Justiça do país declarou a constitucionalidade da prisão antes do “trânsito em julgado” do acórdão da 2ª instância, tendo essa Decisão fulminado o entendimento anterior do próprio STF – Supremo Tribunal Federal.

O dispositivo legal reza textualmente que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

O STF – Supremo Tribunal Federal Decidiu, em fevereiro deste ano, com votação de sete a quatro votos, que a condenação em segunda instância deveria ser executada, com o cumprimento da pena pelo condenado de imediato.

A Decisão atinge vários políticos e empresários presos pela Polícia Federal e já condenados em segunda instância, pois tiveram seus Recursos de Apelações julgados improcedentes.

É importante que o mundo jurídico e a população em geral saibam que houve divergência sobre a matéria dentro do próprio STF, e o pronunciamento do ministro Celso de Mello no seu voto, que foi vencido, orientou os juízes de instâncias inferiores a não se obrigarem a seguir a Decisão do próprio STF.

Para se ter uma ideia da divergência do entendimento dentro da maior Corte de Justiça do país, o ministro Ricardo Lewandowski, presidente da Casa, concedeu uma liminar determinando a soltura de José Vieira da Silva, ex-prefeito de Marizópolis, na Paraíba, mas, o ministro Edson Fachim desfez a Decisão liminar, sob o argumento de que deveria ser privilegiada a Decisão do Plenário sob a monocrática, aquela que é emitida por um só ministro.

A divergência no entendimento é tão grande na Corte de Justiça, que recentemente a ministra Cármen Lúcia, atual presidente da Casa de Justiça, Decidiu pela manutenção da prisão em segunda instância de um condenado há dezenove anos, por homicídio qualificado.

No dia 1º de setembro de 2016 o STF voltou a discutir o polêmico tema e o ministro Marco Aurélio Mello, em seu voto disse que “não se pode antecipar a culpa para além dos limites expressos na lei maior”. E foi neste sentido que apresentou seu voto favorável a duas ações que contestam a recente Decisão do STF que autoriza a prisão do condenado em segunda instância.

A análise do procurador-geral da República, Rodrigo Janot, foi no sentido de que a constitucionalidade do artigo 283 não obstacula o cumprimento da prisão após a condenação do réu na segunda instância do Poder Judiciário, pois o mencionado artigo não deve ser interpretado individualmente, e sim no contexto dos dispositivos legais sobre a matéria.

A polêmica foi grande sobre o assunto, já que o STF – Supremo Tribunal Federal ao julgar as ações da OAB e do PEN estava revendo sua própria Decisão tomada em 2009, que teve votação de sete a quatro, vencendo a interpretação que o condenado só poderia ser preso após esgotados todos os recursos disponíveis no sistema processual penal, que são inúmeros.

No aspecto jurídico constitucional a matéria está contida no artigo 5º da Constituição que textualiza: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória”.

A Decisão do STF em fevereiro de 2016 sobre essa matéria, partiu da iniciativa do ministro Teori Zavascki, que apresentou a modificação, tendo sido há época acompanhado pelos ministros Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, e votaram contra os ministros Marco Aurélio Mello, Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, que entedia que devia ser mantida o entendimento fixado em 2009.

O ministro Gilmar Mendes já havia sugerido que essa matéria seria novamente enfrentada no STF, e a respeito da posição do ministro Marco Aurélio disse: “em seus vinte e cinco anos como ministro do Supremo Tribunal, sua Excelência demonstrou várias oportunidades humildade para “evoluir” em seus posicionamentos, provando não ser “um juiz turrão”, entretanto, o ministro Marco Aurélio manteve seu entendimento.

Já se tentou de todas as forma reformar a legislação, para reduzir as possibilidade de recursos, inclusive, em 2001 o ministro César Peluso apresentou a “PEC dos Recursos”, que visava a redução do número dos recursos ao STF e ao STJ, para dar mais rapidez nas execuções das condenações em segunda instância. Verificando-se que naquela oportunidade o Judiciário já tentava aprovar a matéria que em 2016 foi novamente discutida no STF.

A proposta do ministro César Peluso não fluiu, pois foi muito criticada pela OAB, que alegada que a PEC feria mortalmente o direito à ampla defesa.

Para a população em geral a Decisão de por na cadeia o condenado em segunda instância é um avanço grandioso contra a impunidade no Brasil, sendo bem aceita pelas entidades da sociedade civil, inclusive, as associações de juízes, que já não suportam a impunidade.

A OAB – Ordem dos Advogados do Brasil não concorda de forma alguma e entende que a Decisão afronta a presunção de inocência e as garantias individuais expressas na Constituição Federal.

Para respaldar sua crítica a OAB apresenta o estudo realizado pela FGV – Fundação Getúlio Vargas, que trouxe a informação de que quinze por cento das sentenças são modificadas pelo STF e pelo STJ, ressalte-se, com a absolvição dos réus, significando que estas pessoas estariam, se presas após a condenação em segunda instância, estariam cumprindo as penas injustamente, pois foram consideradas inocentes.

A matéria também foi criticada pelo ex-presidente da Transpetro, Sérgio Machado, tendo xingado os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffili, com palavras de baixo nível, fato publicado na imprensa nacional, que divulgou as gravações do ex-presidente da Transpetro feitas com autorização judicial na operação “lava jato”.

Os defensores das prisões dos condenados em segunda instância alegam que os advogados utilizam o sistema processual penal atual, que permite um número absurdo de recursos, simplesmente para atingirem a prescrição e que a sociedade não pode esperar mais e suplica por justiça efetiva.

O que a população brasileira espera que a Decisão do STF – Supremo Tribunal Federal que permite que o réu vá para a cadeia após a condenação em 2ª instância não seja aplicada apenas à população pobre, que não tem condições financeiras para bancar advogados que, apesar da Decisão engendrará outros tipos de exceções jurídicas para levarem seus processos as altas Cortes de Justiça do país por vias oblíquas.

O que não se pode olvidar é que a impunidade no Brasil é um incentivo à criminalidade, já que as leis são frouxas e o número de recursos é um absurdo, entretanto, a Decisão do STF de levar à cadeia os condenados em 2ª instância é uma luz no fundo do túnel que se acende em favor da efetividade da ação penal e aplicação da lei penal.

(Artigo escrito e publicado pelo Advogado Sérgio Marcelino Nóbrega de Castro).

Sérgio Marcelino
Escrito em 6 de Dezembro de 2016, por Sérgio Marcelino Advogado militante há 30 anos, atuando nas áreas cível, família, consumidor, trabalhista e criminal. Recebeu em 2004 a láurea de "melhores da advocacia do Brasil", representando a Paraíba. Em 2010 recebeu o prêmio "Heitor Falcão".
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