STJ - AgRg no HC 682984 / SC 2021/0236140-7

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DACONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. ABSORÇÃO DA CONDUTA RELATIVA AO ART. 33, §1º, I PELA DO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTAÚNICA. CAFEÍNA UTILIZADA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DA DROGACOMERCIALIZADA (COCAÍNA). APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO.QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARAEXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM.OCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. COMPROVAÇÃODE DEDICAÇÃO DO AGENTE. ÚNICO FUNDAMENTO DECLINADO. APLICAÇÃO DOART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A interposição concomitante de recursos tanto pelo MinistérioPúblico Federal quanto pelo estadual não impede a análise da via deimpugnação protocolada posteriormente; pois, de acordo comentendimento desta Corte, "o Ministério Público Estadual possuilegitimidade para a interposição de agravo regimental, ainda que oParquet Federal tenha exercido essa faculdade com precedência, semque configure preclusão consumativa ou violação ao princípio daunirrecorribilidade" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.843.259/RO, relatorMinistro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020,DJe 29/6/2020).2. Sobre a aplicação do princípio da consunção, esta Corte entendeque ele "incide quando for um dos crimes meio necessário ou usualpara a preparação, execução ou mero exaurimento do delito finalvisado pelo agente, desde que não ofendidos bens jurídicosdistintos. Entre os delitos de tráfico de drogas, de seus insumos oumaquinário, pode ocorrer a consunção quando constatado que sejam osinsumos ou maquinários confirmados como meios de obtenção da drogacomercializada" (HC n. 598.863/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO,SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 16/9/2020).3. Na hipótese em exame, em que pese às instâncias ordináriassalientarem a existência de duas condutas autônomas, não é o caso,pois o armazenamento da cafeína constitui fato praticado no mesmocontexto do flagrante do paciente que portava os entorpecentes,tendo a Corte de origem destacado que "a cafeína seria utilizadapara misturar à cocaína durante seu preparo, a fim de obter maiorlucro na comercialização do entorpecente". Assim sendo, deve serafastada a incidência do crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei11.343/2006, ficando apenas o tipo penal do art. 33, caput, da mesmaLei.4. Sendo a quantidade e a natureza das drogas apreendidas valoradastanto para exasperar a pena-base quanto para afastar aplicação daminorante do tráfico dito privilegiado, sendo o único fundamentoapontado pela Corte de origem para rechaçar a redutora legal,verifica-se indevido bis in idem. Precedentes.5. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do MinistroJoão Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que aquantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de serconsideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lein. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidênciada causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º,da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza domaterial tóxico somente poderão justificar o afastamento dobenefício de forma supletiva, e quando o contexto em que se deu asua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.6. No caso, as instâncias de origem não questionaram, em nenhummomento, a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado,tampouco aludiram ser ele integrante de organização criminosa, a nãoser por presumirem exclusivamente com base na quantidade das drogasapreendidas, o que não se admite. A dedicação à atividade criminosafoi assentada tão somente na quantidade de material tóxicoencontrada no momento da prisão em flagrante.7. Agravo regimental desprovido.

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