STJ - EDcl no REsp 806235 / ES 2005/0209020-9

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. (IM)PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. PRECLUSÃO VS. PRECLUSÃO "PRO JUDICATO". CARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRIMEIRA. (PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NÃO-EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EXTEMPORANEIDADE. AÇÃO POPULAR. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL POR VALOR EXCESSIVAMENTE SUPERIOR AO DO PREÇO DA OFERTA ORIGINAL. FATOS INCONTROVERSOS. PROVA PERICIAL PARA APURAÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. FIXAÇÃO DO QUANTUM DO DANO. ART. 14 DA LEI 4.717/1965.) 1. Situação em que, em saneador, o juiz da causa deferiu perícia requerida e, ato contínuo, o autor da ação popular requereu a dispensa deste meio de prova e, ante o indeferimento deste pleito, interpôs agravo de instrumento, do qual resultou o REsp 96.241/ES, não conhecido nesta Corte Superior. O que se controverte na espécie é, pois, a extensão objetiva do provimento do REsp 96.241/ES. 2. Este especial multicitado sequer chegou a ser conhecido, o que importa dizer que, apesar de sua manifestação, o Min. Peçanha Martins (relator e voto condutor) sequer chegou a abrir a instância especial. 3. Daí que, em termos processuais, o que transitou em julgado foi, na verdade, o julgamento de mérito dado pelo segundo grau nos autos do agravo de instrumento que fez originar o REsp 96.241/ES. Neste caso, o que precisa ser averiguado aqui é este acórdão (o da origem) - e não o acórdão do especial -, porque é nele que está perfeitamente delimitado o aspecto objetivo da "coisa julgada" relativa à temática da perícia (melhor mesmo seria falar em "preclusão" pura e simples, afinal a imutabilidade também é um atributo da preclusão, e não só da "coisa julgada"). 4. Do voto do REsp 96.241/ES, colhe-se menção ao que foi decidido pela origem (negrito acrescentado): "O Juízo 'a quo' determinou que os honorários do perito sejam pagos ao final da ação, deixando superada a questão. E coerentemente, entendeu necessária a perícia para constatar se houve ou não lesão ao patrimônio público. Ao contrário do que entendeu o recorrente especial [o autor da ação popular, esclareça-se], a perícia a ser realizada antes da sentença não se destina a quantificar o valor da lesão, 'mas aferir se de fato houve lesão ao patrimônio público'". 5. Este é o trecho que coloca em devidos termos o que foi efetivamente decidido no agravo de instrumento no qual interposto o REsp 96.241/ES. E parece fora de qualquer questionamento que houve manifestação expressa da origem acerca da imprescindibilidade da perícia. 6. Frise-se: tudo o mais que se lê na fundamentação de S. Exa., o Min. Peçanha Martins, diz com a impossibilidade de conhecer do especial pela não-comprovação de ofensa à legislação federal, o que é desimportante para questão - é comezinha a lição segundo a qual a fundamentação não transita em julgado, apenas o dispositivo (= não-conhecimento do especial). 7. Não se pode, assim, dispensar à questão da necessidade de realização de perícia um tratamento diverso da "coisa julgada" (= preclusão, pura e simples preclusão). 8. Em situações normais, a avaliação sobre este ponto está inserida no que se convencionou chamar de "poderes instrutórios do magistrado", que, a seu juízo, defere ou indefere a produção de provas que julgar, segundo seu íntimo convencimento motivado, necessárias ou despiciendas, respectivamente (art. 130 do Código de Processo Civil - CPC), ficando sujeito o seu entendimento à revisão própria. 9. Ao contrário, se esta decisão saneadora (de deferimento ou indeferimento probatório) é submetida a exame na via recursal sob a perspectiva da necessidade ou não da prova e se torna controversa nos autos, com ampla discussão das partes interessadas única e exclusivamente sobre o ponto, após o último pronunciamento jurisdicional, ela está preclusa, atraindo a imutabilidade. 10. Substancialmente diversa é a situação em que o juiz indefere de plano uma prova, não sobrevém recurso e, antes da sentença, com mudança do quadro fático-probatório, decide pela imprescindibilidade daquela mesma prova, autorizando sua produção nos autos. 11. Não há imutabilidade a ser oposta contra o segundo provimento porque, obviamente, toda e qualquer decisão judicial é rebus sic standibus, ou seja, sua força está sujeita à manutenção dos aspectos fáticos e jurídicos que a subsidiaram. Ora, se, da data do indeferimento inicial até a data do segundo provimento, muda o substrato fático-probatório da demanda e surgem novas controvérsias, é legítimo supor que o magistrado sinta a necessidade de outras provas. 12. O caso dos autos, entretanto, é bem outro: um magistrado entendeu indispensável a perícia (esta decisão foi submetida a recurso, alegando-se sua prescindibilidade; o Tribunal entendeu pela necessidade da prova técnica; o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial interposto em face deste provimento); outro magistrado, sob o mesmo conjunto fático-probatório (apenas muitos e muitos anos depois), entendeu pela desnecessidade da perícia. 13. Soa que a relatoria compreendeu a controvérsia sob a lógica da inocorrência de preclusão pro judicato, i.e., o poder de instrução do magistrado - e, via de conseqüência, o poder de dispor de provas - jamais seria imutável em face do próprio juízo (o exercício do poder jamais se voltaria temporalmente contra seu titular). Aliás, o relator expressamente deixou consignado esta sua linha de argumentação (fl. 11 do voto dos aclaratórios). 14. Nada obstante, é preciso bem apartar dois institutos jurídicos distintos, como são a preclusão e a preclusão pro judicato. O primeiro instituto é conhecido por todos, dispensando apresentações. O segundo, a seu turno, merece maiores digressões. 15. A preclusão pro judicato tem âmbito de incidência muito próprio, qual seja, a ausência de manifestação judicial sobre certo ponto, o silêncio do magistrado sobre determinada controvérsia (um pouco como o art. 474 do CPC, mas não em relação às partes - o que se apelidou de "eficácia preclusiva da coisa julgada" -, mas com foco nos magistrados). 16. Assim, trata-se de instituto não aplicável ao presente caso, em que, como sustentei antes, houve explícito enfrentamento da temática "(des)necessidade da realização de perícia para comprovação da lesão ao erário". 17. Aplica-se, pois, o art. 471, caput, do CPC, segundo o qual "[n]enhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide" (afastam-se as hipóteses dos incisos deste dispositivos pois, por óbvio, não são incidentes: não se trata, aqui, de relações jurídicas continuativas ou de caso peculiarmente previsto em lei). 18. A hipótese que ora se discute pede a seguinte reflexão: mantendo o acórdão ora embargado (em que figura como recorrente o autor da ação popular), estar-se-á reconhecendo, implicitamente, que provimento judicial totalmente precluso admite flexibilização pelo passar dos anos e pelo tumulto processual, o que, a toda evidência, é entendimento desarrazoado - até em face da necessidade de que, justamente nestas situações, saia prestigiada a segurança jurídica. 19. Embargos de declaração do Ministério Público Federal acolhidos, com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso especial interposto por Carlos Maciel de Britto. Prejudicada a análise dos aclaratórios de Vitoriawagen S/A e outros.

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