STJ - HC 389807 / SP 2017/0041081-2

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS - 16 GRAMAS DE CRACK, 21,7 GRAMAS DE COCAÍNA E 111 GRAMAS DE MACONHA -. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "B", E § 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA PREVISTO NO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA COMPUTADO NA ANÁLISE DA PROGRESSÃO. PEDIDO DE DETRAÇÃO PREJUDICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A jurisprudência deste Tribunal Superior, firmou-se no sentido de que, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o Juiz deve levar em consideração a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). No caso dos autos, não se mostra desarrazoada a aplicação do quantum de redução no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista a natureza e a quantidade das drogas apreendidas. 3. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. 4. Embora primária e com pena-base fixada no mínimo legal, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 16 gramas de "cocaína" em forma de "crack", 21,7 gramas de "cocaína" e 111 gramas de Cannabis sativa L ("maconha") -, utilizadas na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, justificam a segregação inicial em regime mais gravoso. 5. O col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Com efeito, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, os condenados por tráfico de drogas podem se beneficiar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Na hipótese, a Corte estadual negou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza das substâncias apreendidas - "crack" e "cocaína" -, o que não destoa da jurisprudência desta Corte Superior. Ademais, a sentenciada não preenche o requisito de ordem objetiva previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 7. Nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, "o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade". 8. O Tribunal de origem apreciou a detração prevista no art. 387, § 2°, do Código de Processo Penal sob o ângulo da progressão de regime prevista na Lei de Execução Penal, em contrariedade ao que dispõe o texto legal e o entendimento desta Corte, firmado no sentido de que "o cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, conforme o comando do § 2º do art. 387 do CPP, demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal" (HC n. 363.440/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/10/2016). Todavia, em consulta à pagina eletrônica do Tribunal de origem, constatou-se que em 14/9/2016 foi concedida à paciente a progressão para o regime semiaberto, circunstância que prejudica o pedido de detração da pena pelo Tribunal a quo, uma vez que o tempo de prisão provisória foi posteriormente computado na análise dos requisitos da decisão que concedeu a progressão de regime prisional. Habeas corpus não conhecido.

STJ - HC 389807 / SP 2017/0041081-2

STJ - HC 389807 / SP 2017/0041081-2

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